"Podría ser motivo de despido". Tu empresa puede usar una app para geolocalizarte durante tu jornada laboral, pero hay condiciones

Nuestra privacidad nos preocupa (o al menos, debería hacerlo), el problema es que no siempre aplica por igual. Por ejemplo, debemos plantearnos bien si una app de verdad necesita permisos para saber dónde estamos en todo momento y, si no tiene justificación alguna, revocarlo. Pero el tema cambia si quien nos quiere geolocalizar es nuestra empresa. Pueden hacerlo y ya hay sentencias que lo avalan.

Geolocalizar a los trabajadores: sí, pero con condiciones

Una empresa puede querer saber dónde están sus trabajadores para controlar que efectivamente se encuentran en su puesto de trabajo. Y realmente esto no es algo que atente contra su privacidad, ya que, en base al horario laboral estipulado y la dirección del centro de trabajo, deberías estar ahí. Lo reconoce el propio Estatuto de los Trabajadores, en su artículo 20.2, en el que se informa que “el empresario podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales”.

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También viene regulado en el artículo 90 de la Ley Orgánica 3/2018, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, que protege el derecho a la intimidad frente al uso de sistemas de geolocalización en el ámbito laboral: "los empleadores podrán tratar los datos obtenidos a través de sistemas de geolocalización para ejercer funciones de control previstas en el artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores, siempre que se haga dentro del marco legal y respetando sus límites". 

Para entender todos los matices, desde Xataka Móvil hemos hablado con Mireia Martínez Carmona, abogada laboralista. Al preguntarle si es legal que la empresa pueda ver la ubicación desde la que el trabajador ficha en las apps de control horario, Martínez nos explica que "en general, el empresario, dentro de sus facultades de dirección y control, puede adoptar medidas para comprobar que el trabajador cumple con sus obligaciones laborales. Entre esas obligaciones está el registro de la jornada, es decir, el fichaje. Por tanto, sí: es legal que una empresa utilice sistemas de geolocalización para el control horario, pero con un matiz muy importante: no todo vale. Esta facultad no es absoluta y está sujeta a límites muy claros para proteger los derechos fundamentales de las personas trabajadoras".

Es decir, no hay duda: las empresas pueden solicitar al empleado el uso de una aplicación de control horario que, además, guarde la ubicación exacta del lugar donde se está produciendo el fichaje. Sin embargo, la abogada nos explica que "la empresa puede usar estos sistemas, pero solo si cumple una serie de requisitos legales y jurisprudenciales. Estos requisitos son:

• La empresa debe informar claramente al trabajador: para que la geolocalización sea legal, la empresa tiene que informar antes, y de forma clara, expresa y comprensible, tanto al trabajador como, si existen, a sus representantes legales.
• Proporcionalidad y necesidad: la empresa no puede implantar este sistema “porque sí”. Los Juzgados exigen que la medida sea proporcionada, lo que implica que sea realmente necesaria (la empresa debe demostrar que no existen otros medios menos invasivos para controlar la jornada, como el fichaje presencial o con tarjeta) y que se adecuada (el sistema debe ser objetivo, fiable y también no permitir manipulaciones posteriores de los datos).
• Solo durante la jornada laboral: un punto clave es que la geolocalización no puede funcionar fuera del horario de trabajo ni durante los descansos. Controlar la ubicación del trabajador en su tiempo personal vulnera claramente su derecho a la intimidad.
• No se puede obligar a usar el móvil personal: este es un límite muy importante. La empresa no puede imponer que el trabajador se descargue una app de trabajo en su móvil personal, así que es evidente que no puede imponer unilateralmente un sistema de geolocalización en su teléfono móvil personal, aunque sea solo para fichar. Hacerlo supone un abuso de derecho y una vulneración de la privacidad.
• Negociación y consulta: la forma de organizar el registro de jornada, incluidos los sistemas con geolocalización, debe fijarse mediante negociación colectiva, acuerdo de empresa o, al menos, tras consultar previamente a los representantes de los trabajadores. Si por ejemplo estamos ante una empresa que no tiene ni comité, ni representantes legales, lo podrá establecer de forma unilateral, pero siempre cumpliendo los requisitos anteriores".

Motivo de despido

Ante la pregunta de si puede ser motivo de despido procedente que el empleado no ficha desde su lugar de trabajo, Martínez recalca que "podría serlo, pero no automáticamente". Hay que tener en cuenta que "para que un despido sea procedente hay que analizar siempre el caso concreto. En derecho laboral hay una idea clave que a las empresas y a los abogados de empresa muchas veces se les olvida: el despido es la sanción más grave y solo puede aplicarse cuando el incumplimiento es realmente serio porque existen otras sanciones menos graves que no implican una consecuencia tan grave como perder el empleo y esto hay que ponderarlo".

Este es un matiz importante que hay que tener en consideración: "Fichar desde un lugar distinto al puesto de trabajo podría encajar, en abstracto, como una transgresión de la buena fe contractual o un abuso de confianza, lo cual puede ser motivo de despido.  Ahora bien, en la práctica, muchos de estos despidos acaban siendo declarados improcedentes, porque la empresa tiene una carga probatoria muy exigente y porque suelen existir circunstancias que atenúan la responsabilidad del trabajador".

Entrando en detalle, la abogada explica que "por ejemplo, si el trabajador no ha sido advertido previamente, no es posible aplicar directamente la máxima sanción. Para que este comportamiento pueda justificar un despido procedente, los tribunales suelen valorar los siguientes aspectos:

• La gravedad de la conducta: el despido debe reservarse para conductas especialmente graves y culpables, por ejemplo, cuando se demuestra una conducta claramente fraudulenta, como fichar y marcharse deliberadamente simulando que se está trabajando, o cuando se rompe de forma evidente la lealtad hacia la empresa, incluso aunque no haya un perjuicio económico directo. 
• Advertencias previas y contexto: los jueces analizan si la empresa actuó con claridad antes de despedir. Un despido puede ser improcedente si la empresa detectó irregularidades, pero no avisó previamente al trabajador, o si existen explicaciones razonables, como flexibilidad horaria, trabajo realizado fuera de la oficina, o causas externas que excusan al trabajador/a. 
• La carga de la prueba: aquí está uno de los grandes problemas para las empresas. Para que el despido sea válido, los hechos deben probarse de forma clara y contundente. Muchos despidos se declaran improcedentes precisamente porque no se demuestra con exactitud que las salidas o desplazamientos coincidan con una simulación de la jornada. Esto es porque  los sistemas de geolocalización pueden fallar o ser imprecisos, lo que resta fuerza a la prueba si la empresa no aporta que hay otros indicios.
• El sistema de fichaje debe ser válido: esto implica cumplir con requisitos, como que el sistema debe ser objetivo, fiable y garantizar que los datos no han sido manipulados. Además, si el trabajador no fue informado correctamente de que el sistema podía utilizarse con fines disciplinarios, la prueba puede ser nula por vulnerar su derecho a la intimidad.

Sobre la procedencia o improcedencia de un despido por no fichar la idea clave es que en derecho laboral se aplica además la teoría gradualista. En palabras de la experta consultada, "obliga a valorar si la sanción es proporcional. Un error puntual o un fichaje incorrecto aislado difícilmente justificarán un despido procedente, mientras que una conducta reiterada y engañosa durante meses, además si te han advertido de forma previa, claramente te puede despedir por este motivo y difícilmente podrías pelear la improcedencia, salvo que el registro no sea válido lo que implica que no hay prueba válida para demostrar tu conducta".

¿Qué ocurre en la práctica? "En este tema los tribunales son muy estrictos con este tipo de despidos. Existen sentencias que han declarado la improcedencia porque la empresa no acreditó suficientemente las infracciones a través del sistema de fichaje remoto o porque no advirtió previamente al trabajador. También se ha señalado que los sistemas basados en GPS pueden presentar fallos técnicos, lo que reduce su fiabilidad si no se apoyan en otras pruebas", concluye Martínez.

Precedentes y excepciones

Recientemente, una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias ha dado la razón a la empresa y ha declarado como despido disciplinario el de un trabajador que registraba sus fichajes desde su propio domicilio, una actividad que seguía realizando a pesar de los avisos que ya había recibido por parte de su empresa.

Hay que tener en cuenta que, para el uso de este tipo de aplicaciones, la jornada de trabajo debe estar bien delimitada tanto en su comienzo como en su finalización, de modo que el empleado no puede fichar desde su casa y contabilizar el desplazamiento como tiempo de trabajo, a no ser que hubiese negociado algo diferente.

Existen excepciones y son los casos de aquellos que tienen un contrato de teletrabajo, si no hay oficinas o algún espacio físico al que acudir o si la persona se tiene que desplazar entre varios clientes. En ese caso, fichar desde el propio domicilio es totalmente válido.

También hay que valorar qué ocurre con el coche de empresa. La abogada nos indica que "cuando la geolocalización se hace a través de un GPS instalado en un vehículo de empresa, por ejemplo de comerciales o profesores de autoescuela, suele considerarse válida si su finalidad es, por ejemplo, analizar rutas o mejorar la actividad comercial. Eso sí, solo durante la jornada laboral y limitándose a la ubicación del vehículo, sin recoger datos de la vida privada del trabajador".

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